Само тук: Особеното мнение на съдия С. Янкулова от ВАС за КТБ

Върховният административен съд, Седмо отделение, разгледа на закрито заседание адм. дело №14782/2014 по жалба на "Бългериан Акуизишън Къмпани II". Заседанието е проведено на 13 януари. Председател: Таня Вачева. Членове: Иван Раденков и Соня Янкулова.

Определението вече е ясно - акционерите са отрязани. То е подписано от Таня Вачева и Иван Раденков.

Соня Янкулова е подписала с особено мнение.

Ето нейните мотиви:

Подписвам определението с особено мнение, защото считам, че при установените по делото факти и действащата нормативна уредба жалбоподателите имат право да оспорят Решение №138 от 06.11.2014 г. на Управителния съвет на Българска народна банка.
Преди да изложа мотивите си за това считам за необходимо изрично да посоча следното:
Съзнавам ролята и значението на банковата система за развитието и стабилността на икономиката на страната. Ноторно е, че икономическия живот се осигурява от кръгооборота на стоки, услуги и пари. Парите се осигуряват, макар и не само, от банките. А банките във всяка икономическа система, съществуваща в рамките на съответната политическа система, са тясно обвързани и изграждат единна банкова система. Тази обвързаност на банковите институции в рамките на една система и предмета на стоката, която търсят и предлагат, предопределят както изключителното им значение за ефективното функциониране на икономиката, така и тяхната взаимна уязвимост. Поради това законодателят, не само българският, регламентира рестриктивно дейността на банките и още по-рестриктивно процеса на обявяването им в несъстоятелност, отделяйки го от общия правен режим на несъстоятелността на търговските дружества, с цел да гарантира стабилността и интегритета на финансовата система на държавата.
Съзнавам също така, че целта на създаването на всяко акционерно дружество е да се обособят в самостоятелна юридическа личност материални средства и по този начин да се ограничи отговорността на техните собственици. Обособяването на самостоятелно и отделно от акционерите юридическо лице, носител на права и задължения, различни от тези на акционерите, е същността на всяко акционерно дружество.
Като отчитам горното считам, че действащата нормативна уредба налага да се допусне изключение от общия принцип, че защитата на правата и интересите на едно акционерно дружество може да се осъществи само от самото дружество, не и от неговите акционери.
Когато Централната банка установи, че за една банка е налице опасност от неплатежоспособност тя може да постави тази банка под специален надзор – чл. 115, ал. 1 ЗКИ. Това е направила Българска народна банка с решение №73 от 20.06.2014 г. В този случай, съгласно чл. 116, ал. 1 ЗКИ, задължително се назначават квестори. Квесторите, съгласно чл. 106, ал. 1 ЗКИ, се назначават и освобождават от Българска народна банка. Тя може по всяко време да прекрати правомощията им и да назначи други – актът не подлежи на обжалване, чл. 106, ал. 4 ЗКИ. Българска народна банка може да издава задължителни предписания на квесторите – чл. 107, ал. 4 ЗКИ. Квесторите се отчитат за дейността си само пред Централната банка – чл. 107, ал. 5. Следователно безспорно е, че квесторите са лица, които черпят правомощията си от актове на Централната банка, зависими са единствено от централната банка и правоотношението им възниква и се прекратява едностранно само от Централната банка.
С назначаването на квесторите, съгласно чл. 107, ал. 1 ЗКИ, всички правомощия на надзорния и на управителния съвет се преустановяват и се упражняват от квесторите, доколкото в акта за назначаването им не са предвидени ограничения. В случая не са. За разлика от това законодателно решение, в производството по чл. 625 и сл. от Търговския закон (ТЗ), когато съдът констатира неплатежоспособност, обяви я и открие производство по несъстоятелност, органите на юридическото лице могат да извършват лично или чрез упълномощено лице всички процесуални действия, които не са изрично предоставени на синдика - чл. 635, ал. 3 ТЗ. Видна е разликата в законодателния подход между правомощията на органите на банката, поставена под специален надзор, и правомощията на органите на юридическо лице, което не е банка и което е с констатирана неплатежоспособност. Отнемането на всички правомощия на органите на банката значи, че те са лишени и от възможността да извършват процесуални действия.
Но това не е било достатъчно на законодателя и той, в чл. 116, ал. 2, т. 6 ЗКИ предоставя на Централната банка възможността, когато постави една банка под специален надзор и назначи квестори, да отстрани от длъжност членовете на управителния и надзорния съвет. Отстраняването от длъжност по своя характер е принудителна мярка, налагана, в случая, от надзорен орган. С налагането й съответното лице е лишено от възможността да осъществява притежаваните по силата на съответния правопораждащ акт правомощия. Лишаването е досежно всички правомощия, т.е. и възможността да извършва процесуални действия.
Следователно макар веднъж законодателят императивно в чл. 107, ал. 1 ЗКИ да е установил, че с назначаването на квесторите се преустановяват всички права на надзорния и на управителния съвет на банката, доколкото не са предвидени ограничения, втори път – в чл. 116, ал. 2, т. 6 ЗКИ е предоставил на Централната банка дискрецията да отстрани от длъжност членовете на надзорния и на управителния съвет.
Безспорно по делото е, че производството по поставяне на „Корпоративна търговска банка“ АД под специален надзор е започнало по уведомление на банката, отправено до Българска народна банка. В писмо от 20.06.2014 г. изпълнителните директори на „Корпоративна търговска банка“ АД пишат:
„С цел оздравяване на Банката, молим, в изпълнение на Вашите правомощия да предприемете необходимите мерки, за да се осигури запазването на стабилността на паричната и кредитната система на Република България, включително и поставянето й под специален надзор по реда на чл. 115, ал. 2, т. 2 от ЗКИ.“
Отправяйки това искане към Централната банка изпълнителните директори на банката първо, са били наясно – знанието на закона се предполага, че по силата на чл. 107, ал. 1 ЗКИ всички техни правомощия ще бъдат прекратени, освен ако в акта на Централната банка не са предвидени ограничения за квесторите, както и че е възможно да бъдат отстранени от длъжност. И второ. Те, ако действително е бил налице проблем с ликвидността на банката, както се твърди в писмото до Централната банка („Корпоративна търговска банка“ АД изпитва известни проблеми с ликвидността, които водят до затруднения в посрещането и изпълнението на паричните задължения към вложителите“) са били длъжни да отправят това искане до Централната банка под страх от наказателна отговорност. Съгласно чл. 227б, ал. 3 НК лица, които като са били длъжни да уведомят Българска народна банка за изпадане на банка в неплатежоспособност, съгласно Закона за кредитните институции, не са го направили, се наказват с лишаване от свобода до три години или с глоба до пет хиляди лева. Член 115, ал. 2, т. 2 ЗКИ дефинира кога е налице опасност от неплатежоспособност - когато ликвидните активи на банката няма да бъдат достатъчни, за да може банката да изпълнява задълженията си в деня на тяхната изискуемост, т.е. това, което твърдят в писмото до Централната банка изпълнителните директори.
С Решение №73 Българска народна банка поставя „Корпоративна търговска банка“ АД под специален надзор, назначава квестори, по отношение на правомощията на които не въвежда никакви ограничения, и наред с това отстранява от длъжност членовете на надзорния и на управителния съвет.
Безспорно е, че решението на Българска народна банка за поставяне на банката под специален надзор – решение по чл. 103, ал. 2, т. 24 ЗКИ, съгласно чл. 151, ал. 3 ЗКИ подлежи на съдебен контрол. Безспорно е също, че Решение №73 не е оспорено. Но дори и представляващите банката пред трети лица членове на управителния съвет да бяха оспорили Решение №73 в частта досежно наложената мярка отстраняване от длъжност, дори и тази мярка да беше отменена от съда, членовете на надзорния и на управителния съвет нямаше да имат каквито и да било правомощия, тъй като те са им отнети ex lege – с влизане в сила на решението за поставяне на банката под специален надзор. Последното банката не е имала интерес да оспори, тъй като тя точно това е искала, а назначаването на квестори е първият задължителен елемент на поставянето на банката под специален надзор – чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗКИ.
Следователно съгласно българското законодателство, когато за една банка е налице опасност от неплатежоспособност, банката или трябва да се съгласи с преустановяването на всички правомощия на надзорния и на управителния съвет – с тяхното десезиране, или трябва физическите лица – членове на тези органи, да са готови да понесат наказателна отговорност и нещо по-важно – банката да приеме последиците от неизвършването на оздравителни мерки, казано просто – да приеме фалита си.
Видно от горното от 20.06.2014 г. управителният и надзорният съвет на „Корпоративна търговска банка“ АД са десезирани. От тази дата банката се представлява от квесторите.
На 06.11.2014 г. Българска народна банка отнела лиценза на „Корпоративна търговска банка“ АД.
Считам, че отнемането на лиценза на една банка представлява засягане на нейно гражданско право по смисъла на чл. 6, ал. 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). От становищата на страните е видно, че те не спорят относно това обстоятелство (с изключение на прокурора, който в представено по делото писмено становище твърди, че Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи е неприложима в случая). Само за пълнота следва да се посочи, че Съдът по правата на човека изрично се е произнесъл по приложимостта на конвенцията в производство по обявяване в несъстоятелност, както и в частност в производства по принудително управление на банка (Credit and industrial Bank v. Czech Republic, no. 29010/95; Capital Bank AD v. Bulgaria, no. 49429/99).
Съдът по правата на човека в своята практика, както прецизно сочи и ответникът, приема възможността акционери, а не акционерното дружество, да имат възможност да защитят права на акционерното дружество, но само като изключение от общия принцип, че акционерите и акционерното дружество са самостоятелни и отделни правни субекти с произтичащи от това различни права и задължения. Тъй като е изключение от принцип, основополагащ за същността на акционерното дружество, Съдът по правата на човека, позовавайки се на практика и на Международния съд, и на държави, страни по Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, допуска изключението само при наличието на изключителни обстоятелства (exceptional circumstances). Такива изключителни обстоятелства Съдът по правата на човека приема, че са налице, когато е ясно установено, че за дружеството е невъзможно да се защити чрез органите си за управление, създадени въз основа на учредителния акт (Agrotexim and Others v Greece, 24 октомври 1995, no. 14807/89, §68, Series A no. 330) или когато са налице комплекс от факти и обстоятелства, които установяват ясно конфликт на интереси между назначеното да управлява банката лице и банката (Capital Bank AD v. Bulgaria, Decision as to the Admissibility) или когато на банката е назначен квестор (синдик, compulsory administrator), спрямо което назначение банката не е имала ефективен достъп до съд (Credit and industrial Bank v. Czech Republic) или когато в производството по несъстоятелност не може да се извърши преценка на законосъобразността на акта, с който е отнет лиценза на банката (Capital Bank AD v. Bulgaria). Ответникът, в представеното по делото писмено становище твърди, че тези изключителни обстоятелства трябва да бъдат налице кумулативно, за което аз не намирам опора в практиката на Съда по правата на човека.
Какво показват фактите по делото – налице ли са в конкретния случай факти и обстоятелства, които биха могли да се подведат под даденото от Съда по правата на човека разбиране на понятието изключителни обстоятелства?
В писменото си становище ответникът твърди и състава прие, че органите за управление на банката – квесторите, са станали такива не против волята на акционерите или против волята на избраните от тях органи, тъй като акционерите са имали право да оспорят Решение №73, с което са ограничени правата им. С това се счита, че не е изпълнено изискването за изключителност на обстоятелствата, които да допускат оспорване от акционерите.
Дали акционерите ще обжалват решението на Централната банка за отнемане на правото им на глас или не няма никакво значение, защото дори и да бяха обжалвали това решение, дори и съдът да го беше отменил и следователно да имаха право на глас акционерите не биха могли да формират органи за управление, тъй като по силата на правна норма – чл. 115, ал. 1 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с 106, ал. 1 ЗКИ, още от датата на поставяне на банката под специален надзор квесторите управляват банката и акционерите не биха могли да ги заменят с управителен съвет. По силата на чл. 106, ал. 1 ЗКИ и новият управителен съвет би бил ex lege с прекратени всички правомощия. Отделно от факта, че съгласно чл. 107, ал. 2 ЗКИ, по време на управлението на квесторите общото събрание на акционерите може да се свика само от квесторите и да взема решение само по обявения от тях ред.
Наред с горното съставът прие, че след като не са оспорили Решение №73 акционерите са изразили съгласие за назначаването на квесторите. Безспорно е, че са изразили съгласие за назначаването им, но това съгласие е за назначаване на квестори в производство по поставяне на банката под специален надзор, т.е. в производство, което има за цел да оздрави банката. Те не са изразили съгласие тези органи да го представляват и по отношение на преценката да се оспори ли акта на Централната банка за отнемане на лиценза. Когато си дал съгласие да ти се прелее кръв, не значи автоматично, че се дал съгласие и да ти се ампутират двата крака.
Изложеното ми дава основание да считам, че към момента на приемане на решението на Централната банка за отнемане на лиценза на „Корпоративна търговска банка“ АД органите, представляващи банката - квесторите, са такива, назначени против волята на акционерите. Към този момент управителният и надзорният съвет са по силата на закона и по силата на влязлото в сила решение за поставяне на банката под специален надзор са преустановени всички правомощия и отстранени от длъжност. Няма друг, който да може да задвижи съдебно производство за проверка на законосъобразността на решението на Централната банка за отнемане на лиценза на банката освен акционерите. За квесторите е напълно разбираемо, че няма да оспорят решението на органа, който ги е назначил и на когото те единствено са подчинени.
А да се остави без съдебен контрол един акт на държавен орган, с който се отнемат права и за който законодателят е постановил, че подлежи на съдебен контрол само защото правният субект, който към този момент представлява банката е в пряка зависимост от органа, чийто акт се цели да бъде предмет на съдебен контрол, и поради това няма правен интерес от неговото оспорване, ми се струва, че е заобикаляне на закона – използване на правни техники за създаване на „теоретични и илюзорни права“, по израза на Съда по правата на човека (цитирано във всички посочени по-горе съдебни решения). Не допущам, че правовата държава целенасочено е създала илюзорни права. Дори и фактически да възникват ситуации, в които се достига именно до това, съдът е този, който стъпвайки на основните права на правните субекти и изпълнявайки конституционното си задължение да защитава правата и законните интереси на гражданите, юридическите лица и държавата, чл. 117, ал. 1 от Конституцията, следва да превърне илюзорното право в практически осъществимо и ефективно.
В подкрепа на довода за допустимост на оспорването е и факта, че решението на Централната банка за отнемане на лиценза не може да бъде предмет на съдебен контрол в производството по чл. 13, ал. 1 ЗБН. По принцип, съгласно чл. 17, ал. 2 ГПК гражданският съд може инцидентно да се произнесе по законосъобразността на административен акт, ако такъв акт се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му. Но производството по глава втора „Откриване на производство по несъстоятелност“ от Закона за банковата несъстоятелност има специфичен, точно определен предмет. Съдът се сезира от Централната банка като в искането се посочва само основанието по чл. 36, ал. 2 ЗКИ, т.е. основанието за отнемане на лиценза, и към него се прилага препис от акта на Централната банка – чл. 9, ал. 1 – 3 ЗКИ. Съгласно чл. 11, ал. 6 ЗБН, когато актът на банката по чл. 9, ал. 3 ЗБН, т.е. актът, с който е отнет лиценза, не е влязъл в сила, съдът спира производството, а ако искането не отговаря на изискванията по чл. 9, ал. 2 и 3 ЗБН или актът по чл. 9, ал. 3 е отменен, съдът отхвърля искането. Правомощията на съда по несъстоятелността са лимитативно определени в чл. 46, ал. 1 ЗБН и между тях не е възможността да извърши инцидентен контрол за законосъобразност на акта на Централната банка, с който е отнет лиценза на банката.
Видно в производството по реда на Закона за банковата несъстоятелност съдът няма правомощието да извърши контрол за законосъобразност на акта на Българска народна банка за отнемане на лиценза. Вярно е, че в това производство акционерите, съгласно чл. 11, ал. 5 ЗБН, могат да встъпят, но от този факт не следва възможността съдът да извърши инцидентен контрол за законосъобразност на акта, с който е отнет лиценза. Правото на участие в съдебното производство на акционерите е право на участие в производство, което е „на универсално принудително изпълнение“. Решенето на съда по чл. 13, ал. 1 ЗБН е декларативно, то констатира съществуването на права на кредиторите, то не ги създава. А за да ги констатира, те трябва да съществуват. За това законодателят изисква актът на Централната банка за отнемане на лиценза да е влязъл в сила, защото той е предпоставка за откриване на производството по несъстоятелност и следователно за констатирането на съществуващите права, които следва да бъдат удовлетворени в рамките на производството по несъстоятелност.
С оглед на решението на съда по чл. 13, ал. 1 ЗБН следва да се посочи, че съгласно т. 4 съдът прекратява правомощията на органите на банката. Но те вече са прекратени с назначаването на квестори при поставянето на банката под специален надзор. Едва ли от разпоредбите на чл. 107, ал. 1 и чл. 116, ал. 2, т. 6 ЗКИ, приложени в конкретния случай, може да се направи извод, че едва съдът, с решението си по чл. 13, ал. 1 ЗБН за първи път прекратява правомощията на органите на банката. Правомощията на съда по чл. 13, ал. 1 ЗБН са съчетание на правомощията на съда по чл. 630, ал. 1 и чл. чл. 711, ал. 1 ТЗ, но с малката разлика, която посочих и по-горе, че съгласно чл. 635, ал. 3 ТЗ в производството по несъстоятелност органите на длъжника могат да извършват лично или чрез упълномощени от тях лица всички процесуални действия, които не са изрично предоставени на синдика до постановяване на решението по чл. 711, ал. 1 ТЗ, докато за органите на банката, която е поставена под специален надзор и на която е отнет лиценза законодателят не е предвидил такова правомощие. Напротив. Органите на управление са с преустановени всички правомощия и са отстранени от длъжност от момента на поставяне на банката под специален надзор.
Следователно доводът, че актът на Централната банка за отнемане на лиценза ще бъде предмет на съдебен контрол в производството по несъстоятелност не съответства на законовата регламентация. Съдът по правата на човека сочи, че „Съществуването на твърдяното правно средство за защита трябва да е достатъчно сигурно, тъй като в противен случай ще липсва достъпността и ефективността, необходими за целите на чл. 6, алинея 1“ (от конвенцията, Capital Bank AD v. Bulgaria, §106).
Изложеното ми дава основание да направя извод, че актът на Българска народна банка за отнемане на лиценза на „Корпоративна търговска банка“ макар формално да е прогласено в чл. 151, ал. 3 във вр. с ал. 1 ЗКИ, че подлежи на съдебен контрол фактически, с оглед на действащото законодателство, не може да бъде предмет на съдебен контрол освен ако съдът не е сезиран с жалба от акционерите. Този акт не е предмет на съдебен контрол и в производството по несъстоятелност, факт, който би могъл да изключи правото на оспорване на акционерите в производството по реда на чл. 151, ал. 3 ЗКИ.
Считам, че когато съдът прави преценка за наличието на право на оспорване по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК трябва да изхожда не само от соченото от жалбоподателя, а да направи съвкупна преценка на всички релевантни факти и обстоятелства. Преценката за наличието на право на оспорване е процес относно процеса, но и досежно него (дори на по-голяма основание) важат правилата на служебното начало. Дали е налице засягане на права или законни интереси, т.е. дали те са нарушени или застрашени по смисъла на чл. 147, ал. 1 АПК във вр. с чл. 120, ал. 2 от Конституцията, съдът следва да установи като отчете не само соченото от жалбоподателя, а относимата правна уредба и нейното действително въздействие върху правата и интересите на лицата. Позоваването в случая на трайната и правилна, според мен, практика на Върховния административен съд да счита за недопустими жалби на акционери срещу актове, които засягат права или законни интереси на акционерното дружество в случая е неуместно, тъй като в тези случаи не са били налице горните факти и обстоятелства относно управителните органи на дружеството.
Задължението на държавата да осигури достъп до съд следва и от правото на Европейския съюз – чл. 72 Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.06.2013 г. относно достъпа до осъществяване на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници, за изменение на Директива 2002/87/ЕО и отмяна на директиви 2006/48/ЕО и 2006/49/ЕО. Съгласно тази разпоредба държавите-членки са длъжни да осигурят достъп до съд за всяка мярка, взета съгласно законовите, подзаконовите и административните разпоредби, приети съгласно Директива 2013/36 или Регламент (ЕС) №575/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 26.06.2013 г. относно пруденциалните изисквания за кредитните институции и инвестиционните посредници и за изменение на Регламент (ЕС) №648/2012, на който се е позовала Българска народна банка в Решение №138. А съгласно чл. 6, §3 от Договора за Европейския съюз основните права, както са гарантирани от Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи и както произтичат от общите конституционни традиции на държавите-членки, са част от правото на Съюза в качеството им на общи принципи. Следователно правото на достъп до съд, което държавата дължи по силата на правото на Европейския съюз, би следвало да има смисъл и съдържание изложени по-горе.
Лишаването на акционерите, в контекста на изложеното, от правото да оспорят решението на Българска народна банка за отнемане на лиценза на банката фактически, независимо от наличието на разпоредба, която допуска оспорването на това решение, ги поставя в ситуация, която подробно е изложена в решението на Съда по правата на човека по делото Capital Bank AD v. Bulgaria.
Гореизложеното ме мотивира да подпиша определението с особено мнение.